L’acceso dibattito sviluppatosi nel paese a seguito dell’entrata in vigore del c.d. “decreto Ronchi” (d.l. n. 135/2009 poi convertito nella l.166/2009: e, per quel che qui interessa, l’art.15) testimonia del diffondersi di una sensibilità almeno in parte diversa, rispetto a quella che ha dominato, presso che incontrastata, negli ultimi vent’anni.
Naturalmente, sarebbe del tutto fuor di luogo parlare di una vera e propria inversione di tendenza, anche perché, al di là delle posizioni di volta in volta assunte sulle singole questioni, la cultura delle forze politiche presenti in Parlamento, per non parlare di quella degli organi di informazione e degli opinion makers più influenti, rimane robustamente ancorata all’assunto, tutto ideologico, secondo cui “privato” sarebbe, sempre e comunque, sinonimo di una maggiore efficienza nella gestione di un’impresa, di un servizio o di un bene.
Tuttavia, che la prospettiva di una privatizzazione (anche) dell’acqua abbia provocato una diffusa reazione di protesta, destinata, con ogni verosimiglianza, a sfociare in un referendum abrogativo della nuova disciplina, è certamente il segno, che sarebbe ingenuo sopravvalutare, di un primo, possibile, sussulto antiliberista dopo un lungo periodo di vera e propria egemonia del modello thatcheriano e reaganiano abbracciato senza incertezze tanto a destra quanto a sinistra.
2. Sarebbe un errore, però, ritenere che il nuovo testo dell’art.23 bis l. n. 133/2008 (introdotto, appunto, dall’art.15 d.l. n. 135/2009), sul quale si è appuntata l’ondata di malcontento di cui dicevo prima, rappresenti una novità assoluta nel quadro della disciplina giuridica dei servizi pubblici locali.
Infatti, la possibilità che questi ultimi (ivi inclusa la gestione delle risorse idriche in quanto servizio di rilevanza economica, ai sensi sia dell’art.113, comma 1° D.Lgs.n. 267/2000, Testo Unico degli Enti Locali: d’ora in poi TUEL, sia del comma 1° del medesimo art.23 bis) venissero erogati da società di diritto privato a capitale interamente privato, ovvero da società a capitale misto, era già stata espressamente contemplata almeno a partire dall’art.113, comma 5° TUEL), e poi confermata dall’art. 150 D.Lgs. n. 284/2006 (Codice dell’ambiente), proprio con specifico riguardo al settore idrico.
Tanto l’una quanto l’altra di queste due fonti, inoltre, includono, tra le forme di gestione del servizio pubblico, anche quella della società a capitale interamente pubblico, sia pure entro i limiti stabiliti dalla giurisprudenza comunitaria (ossia che l’ente pubblico titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla).
Questo modello tripartito è stato, ora, recepito anche dall’art. 23 bis il quale, alla lett. b) del comma 2°, ha previsto che la gestione dei servizi pubblici locali possa essere affidata anche a società a partecipazione mista, pubblica e privata, nelle quali la partecipazione del socio privato, selezionato sulla base di procedure competitive ad evidenza pubblica, non può essere inferiore al 40%.
3. Sotto questo profilo, quindi, il “decreto Ronchi” si iscrive del tutto coerentemente all’interno di un processo di privatizzazione dei servizi pubblici locali avviatosi nel nostro paese già da tempo: e, anzi, sembrerebbe voler rendere coerente il sistema nella misura in cui recupera, in conformità a quanto disposto dal TUEL e dal Codice dell’Ambiente, la forma della società mista.
Le novità più rilevanti della nuova disciplina, riguardano, in realtà, il trattamento riservato alle gestioni in house: e ciò sotto un duplice profilo. Da un lato, infatti, il regime delle condizioni in presenza delle quali è dato avvalersi dell’affidamento in deroga viene, per così dire, inasprito nella misura in cui il comma 3° esige, adesso, che ricorrano, altresì, situazioni eccezionali.
Inoltre, poiché il medesimo affidamento in deroga richiede un parere preventivo (obbligatorio, ma non vincolante) dell’ Autorità Garante della concorrenza e del mercato, il legislatore del 2009 ha introdotto il meccanismo del silenzio assenso, sicché, trascorsi sessanta giorni dalla ricezione della relazione inoltrata dall’ente affidante, il parere deve intendersi espresso in senso favorevole (comma 4°).
Per altro verso, e si tratta, con ogni probabilità, della novità più significativa introdotta dall’art.15 d.l. n.135/2009, il regime transitorio degli affidamenti in house è ora contraddistinto da una sorta di clausola capestro (comma 8°, lett.a), in forza della quale le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008, purché conformi al canone comunitario, «cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011». Viceversa, esse cesseranno «alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale attraverso le modalità di cui alla lett.b) del comma 2» (ossia, attraverso il ricorso ad una procedura competitiva ad evidenza pubblica).
Inoltre, ai sensi della lett.d) del medesimo comma 8°, anche nel caso in cui l’affidataria sia una società a partecipazione pubblica, ovvero una sua controllata ai sensi dell’art.2359 c.c., la gestione potrà prolungarsi per tutta la durata originariamente prevista dal contratto di servizio solo a condizione che, tra il 2013 e il 2015, la quota di partecipazione pubblica scenda prima al 40%, poi al 30%.
4. Non è difficile scorgere i tratti del disegno di rapida, e anche giugulatoria, smobilitazione degli affidamenti in house (e, più in generale, della gestione pubblica dei servizi locali) che ispira il regime transitorio scolpito dal nuovo art.23 bis. Tra l’altro, come si è visto, gli affidamenti in discorso sono perfettamente conformi al diritto comunitario, sicché neppure può essere invocata, quale giustificazione di questo piano di smantellamento, la necessità di unifomarsi all’ennesimo diktat dell’Unione: anzi, lo si è già ricordato, sia pure entro i limiti del “controllo analogo”, la giurisprudenza comunitaria considera l’affidamento in house del tutto legittimo.
A ciò si aggiunga che il termine brevissimo entro il quale selezionare il socio privato, onde prolungare la durata della concessione sino alla scadenza del contratto di servizio, rischia di favorire operazioni di ampliamento della compagine sociale “al ribasso”, tanto più che, allorquando quella scadenza sia molto ravvicinata nel tempo, il privato sarebbe comunque disincentivato dalla estrema difficoltà, se non impossibilità, di rientrare dall’investimento iniziale e, addirittura, di renderlo profittevole.
Il clamore e la protesta suscitati dal decreto Ronchi sono, dunque, pienamente giustificati dalla radicalità (verrebbe da dire: brutalità) con la quale il Governo intende procedere alla privatizzazione (della gestione) di risorse essenziali per la collettività. Ben venga, dunque, l’iniziativa referendaria, a condizione, però, che non ci fermi ad essa. Non solo perché il suo esito (a cominciare dall’ammissibilità dei quesiti che andranno congegnati con molta attenzione) è, a voler essere ottimisti, alquanto incerto: ma anche, e fondamentalmente, perché l’obiettivo, come emerge anche dalle brevi osservazioni che precedono, non può essere soltanto quello di abrogare qualche norma, dovendosi procedere, piuttosto, ad un radicale ripensamento delle politiche perseguite dai governi della seconda repubblica in materia di servizi pubblici.
In questa prospettiva il referendum può essere la prima tappa di un più ampio processo, e movimento, inteso a rivendicare la intangibilità dal mercato e dal profitto di beni, come l’acqua, che norme interne (a cominciare dall’art.144 del Codice dell’Ambiente) e internazionali, considerano destinate, in primo luogo, al soddisfacimento dei bisogni essenziali delle persone.
(Luca Nivarra)
